Offshore Gesellschaft gründen: Keine Steuern, kein Rechtshilfe-oder fiskalisches Auslieferungsabkommen  

• Grundlagen internationales Steuerrecht
• Vorsicht vor Billiggründern
• Kollisionsrecht nach EuGH-Entscheidung "Inspire Art", Prof. Dr. jur. Schanze
• Thema Aktivgeschäfte im Rahmen der Hinzurechnungsbesteuerung
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Grundlegendes zur Offshore-Gesellschaft vorab

• Unterschied zwischen NICHT-DBA-Sachverhalt, DBA-Sachverhalt und Gesellschaften in der EU

Definition Offshore-Gesellschaft (Nicht DBA-Sachverhalt)

Erfolgt die Installation einer Gesellschaft in einem Niedrigsteuergebiet (Definitionshilfe bietet das deutsche AStG, mithin handelt es sich um ein Land, bei dem die Ertragsbesteuerung grundsätzlich niedriger als die deutsche Ertragssteuerlast ist) und besteht kein DBA-Sachverhalt (Doppelbesteuerungsabkommen, besser: Abkommen zur Verhinderung der Doppelbesteuerung), so bricht man im steuerrechtlichen Kontext aus deutscher Sicht von einer Offshore-Gesellschaft oder einem "NICHT-DBA-Sachverhalt".

Rechtsfolgen vorab: EU-Niederlassungsfreiheit oder Doppelbesteuerungsabkommen nicht anwendbar, Rechtsgrundlage ist allein die deutsche AO (Abgabenordnung, §§ 12,13 AO) ergänzend/unter/oder mithin Außensteuerreformgesetz. Hier in Rechtsfolge ggf. Umkehr der Beweislast, wenn vermutet werden kann, dass sich die geschäftliche Oberleitung in Wahrheit in Deutschland befindet.

Hinweis vorab für andere EU -Länder: Andere EU-Länder und die USA kennen ähnliche Regelungen zur Verhinderung des Gestaltungsmissbrauchs wie Deutschland. Nicht so strenge Auslegungen finden wir im EU-Raum auf Zypern und England. Sonderregelungen finden wir zwischen den Ländern "England und Isle of Man" (DBA-Sachverhalt aus der Sicht UK), "Schweiz und Liechtenstein" (DBA Sachverhalt), "England und BVI" bzw. "England und Gibraltar".

Um die steuerlichen Auswirkungen zu beschreiben, definiert die einschlägige Steuerliteratur Offshore-Sachverhalte mit dem Begriff des "Nicht-DBA-Sachverhaltes". Die einschlägigen Erfahrungen zeigen, dass insbesondere deutsche Steuerbehörden Nicht-DBA-Sachverhalte hinsichtlich eines mögliches Gestaltungsmissbrauchs (vgl. auch § 42 AO und Kommentierungen) wesentlich kritischer und aufmerksamer beleuchten als DBA-Sachverhalte oder gar EU-Sachverhalte. Nicht-DBA-Sachverhalte gestalten sich naturgemäß steuerrechtlich nachteiliger als DBA-Sachverhalte, da ja gerade "Abkommen zur Verhinderung der Doppelbesteuerung" aus dem Grunde installiert wurden, um eine doppelte Besteuerung zu vermeiden. Weitere Nachteile gegenüber EU-Gesellschaften sind, dass zur Anerkenntnis der Betriebsstätte im Sitzstaat der Offshore-Gesellschaft "aus deutscher Sicht" nachgewiesen werden muss, dass die Gesellschaft im Sitzstaat einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhält (voll ausgestattetes Büro und mindestens ein Mitarbeiter), ggf. auch der Nachweis erfolgen muss, dass die Gesellschaft im Sitzstaat aktive geschäftliche Tätigkeiten entfaltet.

Ob im Inland- also z.B. Deutschland- eine Betriebsstätte vorliegt, bestimmt bei Nicht-DBA-Sachverhalten allein §§ 12 und 13 AO. Ist eine Betriebsstätte im steuerrechtlichen Kontex zu bejahen, dann unterliegen in der BRD erzielte Einkünfte eines ausländischen Unternehmens der deutschen beschränkten Steuerpflicht nach §49 Ab. 1 Nr2. EStG. Die Betriebsstättenergebnisermittlung erfolgt nach dem innerstaatlichen deutschen Recht, es gilt hier das Prinzip der wirtschaftlichen Zugehörigkeit:

12 AO Betriebstätte>

Betriebstätte ist jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient. Als Betriebstätten sind insbesondere anzusehen:

Im DBA-Sachverhalt bestimmt sich das Vorliegen einer Betriebsstätte im Inland ausschließlich über Art 5 OECD-MA, als Grundlage der Legaldefinition der Betriebsstätte in den DBAs:

Artikel XX DBA (auf Grundlage Art 5 OECD-MA):
(1) Im Sinne dieses Abkommens bedeutet der Ausdruck "Betriebstätte" eine
feste Geschäftseinrichtung, in der die Tätigkeit des Unternehmens ganz oder
teilweise ausgeübt wird.
(2) Der Ausdruck "Betriebstätte" umfaßt insbesondere:
a) einen Ort der Leitung,
b) eine Zweigniederlassung,
c) eine Geschäftsstelle,
d) eine Fabrikationsstätte,
e) eine Werkstätte,
f) ein Bergwerk, einen Steinbruch oder eine andere Stätte der Ausbeutung
von Bodenschätzen,
g) eine Bauausführung oder Montage, deren Dauer zwölf Monate überschreitet.

(3) Als Betriebstätten gelten nicht:
a) Einrichtungen, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder
Auslieferung von Gütern oder Waren des Unternehmens benutzt werden;
b) Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zur
Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung unterhalten werden;
c) Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zu
dem Zweck unterhalten werden, durch ein anderes Unternehmen bearbeitet oder
verarbeitet zu werden;
d) eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck
unterhalten wird, für das Unternehmen Güter oder Waren einzukaufen oder
Informationen zu beschaffen;
e) eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck
unterhalten wird, für das Unternehmen zu werben, Informationen zu erteilen,
wissenschaftliche Forschung zu betreiben oder ähnliche Tätigkeiten auszuüben, die vorbereitender Art sind oder eine Hilfstätigkeit darstellen.
 

Nicht-DBA-Sachverhalte (Offshore) gestalten sich ebenfalls unter folgenden Gesichtspunkten nachteilig:

• Besteuerung der Ausschüttung von Dividenden von einer inländischen Tochter-Kapital-Gesellschaft an ausländische Gesellschafter

• Besteuerung der Zahlung von Zinsen an einen ausländischen Empfangsberechtigten

• Besteuerung der Zahlung von Lizenzgebühren an einen ausländischen Empfangsberechtigten

Im Fazit bleibt festzuhalten, dass sich reine Offshore-Konstellationen immer dann nachteilig auswirken  können, wenn ein in Deutschland Ansässiger und/oder eine deutsche Firma "offiziell/erkennbar"eine Rechtsbeziehung zur Offshore-Gesellschaft unterhält, die vermuten lässt, dass der Deutsche im Sinne maßgeblichen geschäftsführenden Einfluss hat, diese keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb im Sitzstaat unterhält und keine aktiven Geschäftlichen Tätigkeiten entfaltet.

In den meisten Fällen ist eine solche "Erkennbarkeit" nicht zu vermeiden. So fließen Gelder aus der Offshore-Gesellschaft nach Deutschland, was dem deutschen Fiskus natürlich nicht verborgen bleibt. So betreut der deutsche Mandant die Kunden der Offshore-Gesellschaft, entweder per E-Mail und/oder telefonisch und es ist zu vermuten, dass er eigenständige Entscheidungen treffen kann.

Auch löst ein Warenlager in Deutschland bei einem Nicht-DBA-Sachverhalt (Offshore) eine steuerliche Betriebsstätte in Deutschland aus, während im DBA-Sachverhalt ein reines Warenlager keine Betriebsstätte in Deutschland auslöst. Gleiches bezieht sich auf eine Repräsentanz, also beratende Tätigkeit.

In der steuerrechtlichen Praxis wird daher auch zwingend versucht, eine solche Rechtsbeziehung zu vermeiden, es sei, denn, im Offshore-Land wird ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb unterhalten, ggf ergänzend aktive Einkünfte in Anlehnung nach 8  AStG realisiert. Das fehlen einer "übergeordneten Rechtsgrundlage" (EU-Niederlassungsfreiheit, DBA) macht es dem deutschen Finanzamt aufgrund 12/13 AO und Außensteuerreformgesetz leicht einen Gestaltungsmissbrauch formal zu bejahen, da die "Umkehr der Beweislast" einsetzt. Mithin muss der deutsche Steuerpflichtige beweisen, dass kein Gestaltungsmissbrauch vorliegt, Vorab-Steuerbescheide haben Wirkung. Eine solche Umkehr der Beweislast ist bei EU- und/oder DBA-Sachverhalten nicht möglich.

Einschub: Dieses heißt natürlich nicht, dass bei EU-oder DBA-Sachverhalten ein reiner Briefkasten" anerkannt wird.

Im Gegensatz zur Offshore-Gesellschaft:

1. EU-Gesellschaft, mithin/ergänzend DBA-Sachverhalt:

Infolge der EU-Niederlassungsfreiheit braucht die Betriebsstätte einer EU-Gesellschaft keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb im Sitzstaat vorhalten bzw. es sind zur Anerkenntnis der steuerlichen Betriebsstätte im Sitzstaat keine aktiven geschäftlichen Tätigkeiten erforderlich. Gestaltungsmissbrauch liegt aber bei reinen "Briefkastenfirmen" vor. Mithin löst ein reines Warenlager oder eine Repräsentanz (beratende Tätigkeiten oder Werbung) außerhalb des Sitzstaates- also z.B. in Deutschland- keine steuerrechtliche Betriebsstätte aus. Die "Umkehr der Beweislast" tritt nicht ein.

2. Keine EU-Gesellschaft, aber DBA-Sachverhalt:

Im DBA-Sachverhalt bestimmt sich das Vorliegen einer Betriebsstätte im Inland ausschließlich über Art 5 OECD-MA, als Grundlage der Legaldefinition der Betriebsstätte in den DBAs. Im Sitzstaat der Auslandsgesellschaft ist ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich. Mithin löst ein reines Warenlager oder eine Repräsentanz (beratende Tätigkeiten oder Werbung) außerhalb des Sitzstaates- also z.B. in Deutschland- keine steuerrechtliche Betriebsstätte aus. Die "Umkehr der Beweislast" tritt nicht ein.

Wann sind Offshore-Gesellschaften sinnvoll?

Sinn machen Offshore-Gesellschaften z.B. immer dann, ..

wenn diese quasi einer „NON-Offshore-Gesellschaft  als Gesellschafter/Shareholder und/oder Rechnungssteller "vorgeschaltet" sind. Auf diese Weise ist die Offshore-Gesellschaft dem heimischen Fiskus nicht bekannt bzw. besitzt keine Relevanz und Geldströme fliessen an ihm vorbei. So kann z.B. die Offshore-Gesellschaft der "nachgeschalteten Gesellschaft" Rechnungen stellen oder Shareholder dieser sein. Möchte "man" ein Treuhandverhältnis bei einer "EU-Auslandsgesellschaft oder bei einer Gesellschaft mit Doppelbesteuerungsabkommen" 100% wasserdicht gestalten und/oder die Hinzurechnungsbesteuerung nach dem deutschen Außensteuergesetz 100% ausschliesen, so eignet sich z.B. die "Vorschaltung" einer Offshore-Gesellschaft als "Besitzer dieser. Allerdings ist auch bei diesen Konstellation Vorsicht geboten, im Hinblick auf die Behandlung von Offshore-Gesellschaften im Sitzstaat der Gesellschaft mit DBA („Auftrittsgesellschaft“).

-wenn diese im Sitzstaat einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhält (voll eingerichtetes Büro und mindestens ein Mitarbeiter) und aktiv Geschäfte betreibt.

-wenn der Gründer/Mandant seine steuerrechtliche Ansässigkeit nicht in Deutschland oder "kritischen EU-Ländern" hat, also z.B. den Non-Domiciled-Status in England besitzt.

Beispiele: 1. Auf Zypern (EU-Gesellschaft, DBA mit Deutschland und allen EU-Staaten, also NON-Offshore) wird nur die Gesellschaft besteuert, nicht aber die Gewinnausschüttung an den Anteilseigner,sofern nicht Zypriot. Mithin ist die Vorschaltung einer Offshore-Gesellschaft als Shareholder unkritisch.

2. Unkritisch ist auch die Vorschaltung einer Isle of Man als Gesellschafter/Shareholder an einer englischen Limited, da Isle of Man mit England ein DBA unterhält. Mithin ist Isle of Man aus englischer Sicht kein Offshore-Staat.

3. Die Vorschaltung z.B. einer Liechtenstein-Gesellschaft oder BVI als Gesellschafter/Shareholder einer englischen Limited kann wiederum steuerliche Nachteile im Gesamtkontex nach sich ziehen, da in England Gewinnausschüttungen besteuert werden und Liechtenstein oder BVI auch aus englischer Sicht eine Offshore-Gesellschaft ist. Folglich wird an der Quelle die Ausschüttung besteuert. Der Vorteil der Geheimhaltung der wahren Gesellschafterverhältnisse bleibt erhalten. Ebenso bleibt ein Vorteil der Besteuerung der Gewinnausschüttungen erhalten, im Vergleich zur Ausschüttung an den deutschen Anteilseigner und Besteuerung im Halbeinkünfteverfahren, sofern natürliche Person.

Ergänzend kann eine reine Offshore-Gesellschaft Sinn machen, wenn z.B. die Produkte ausschließlich über das Internet vertrieben werden, die Kunden „weltweit“ angesiedelt sind und die „wahren“ Geschäftsführer /Gesellschafter überhaupt nicht in Deutschland steuerrechtlich Ansässig sind im Sinne. Gibt es aber eine „Hotline“ in Deutschland, kann eine solche Konstruktion wieder zur Steuerfalle werden.

Auch die Vermarktung von Patenten, Lizenzen oder Gebrauchsmustern kann über eine reine Offshore-Gesellschaft realisiert werden.

Im Kontext des internationalen Steuerrechts können Offshore-Gesellschaften auch dann risikolos installiert werden, wenn folgende Voraussetzungen im Offshore-Land erfüllt sind:

• Es ist ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb installiert, also ein voll eingerichtetes Büro und mindestens ein einheimischer Mitarbeiter UND

• Die Offshore-Gesellschaft führt Aktivgeschäfte gemäß AStG aus UND

• Ein Inländer (Sitzstaat) ist Direktor der Gesellschaft

Beispiel aus der steuerrechtlichen Praxis der London Consulting, Optimalfall:

Eine Mandant (Körperschaft, juristische Person) möchte auf Isle of Man eine Versicherungsgesellschaft installieren. Zu diesem Zweck werden auf Isle of Man Büroräume angemietet und voll ausgestattet. Mithin werden auf Isle of Man Ansässige als Mitarbeiter/innen angestellt, die die telefonische Hotline und Internetanfragen bearbeiten. Der Mandant entsendet einen Mitarbeiter nach Isle of Man, der dort seinen Wohnsitz nehmen soll und gleichzeitig als Direktor der Isle of Man- Versicherungsgesellschaft auftritt. Um die steuerliche Gestaltung zu optimieren, installiert der Mandant eine englische Limited, wobei die Isle of Man-gesellschaft Gesellschafter dieser wird. Die deutsche Kapitalgesellschaft wird mithin Anteilseigner der englischen Limited.

Interessant ist auch die Verbindung zwischen einer UK Ltd und Isle of Man-Offshore-Gesellschaft (führen wir unten detailliert aus). Isle of Man unterhält einzig mit Großbritannien ein Doppelbesteuerungsabkommen (ist also für Großbritannien keine Offshore-Gesellschaft), hat ein 100%iges Bankgeheimnis und unterhält z.B. mit Deutschland kein Rechtshilfeabkommen. Zudem würde einzig die UK Ltd als EU-Gesellschaft  außerhalb Großbritanniens auftreten, so das der deutsche Fiskus "draussen bleibt". Die Isle of Man wird dann als Holding gegründet bzw. stellt isoliert Rechnungen an die UK Ltd. Somit wird zunächst der Gewinn der UK Ltd reduziert und der Gewinnzufluss an die Isle of Man wird mit einer geringen Pauschalsteuer bedacht. Raffiniert ist auch im Kontex Ltd und Isle of Man, folgende Lösung: Gründung einer UK Ltd und Isle of Man Gesellschaft. Installation einer Zweigniederlassung der UK Ltd in der Schweiz, mit Schweizer Bankkonto. In der Isle of Man werden "Gewinne geparkt" und minderversteuert. Es erfolgen mithin Zuflüsse von der UK Ltd auf das Schweizer Konto der Zweigniederlassung der UK Ltd in der Schweiz ("nahe am Geld", 100% Bankgeheimnis, Waren in der Schweiz kaufen usw.., ca, 8% Versteuerung der "schweizer Gewinne"-Domizilprivileg-, keine Doppelbesteuerung zwischen England und Schweiz).

Weitere Möglichkeiten der Nutzung von Offshore-Gesellschaften:

Handelsgeschäfte (Export/Import) werden beispielsweise so abgewickelt, das ein Grossteil der Gewinne bei einer eigenen Gesellschaft mit Sitz in einem Niedrigsteuerland anfällt. Der Muttergesellschaft könnten dann entsprechende Gewinnanteile in Form von Darlehen zur Verfügung gestellt werden. Last, but not least sind die Darlehenszinsen bei der Muttergesellschaft als Aufwand abzusetzen, was eine geringere Steuerbelastung zur Folge hat. Fall: Ein italienisches Unternehmen produziert Elektrorechner und verkauft diese an die der Unternehmung gehörende Domizilgesellschaft in Liechtenstein. Diese hat den Vertrieb übernommen und versorgt den ausländischen Markt mit Rechnern. Für ihre Gewinne zahlt sie keinen Euro Ertragssteuer. Da sie keine Ausschüttungen an die Mutter in Italien vornimmt, bleiben ihr die Erträge in vollem Umfange zu Expansionszwecken erhalten. Möglicherweise gewährt sie der Muttergesellschaft ein Darlehen, damit diese ihre Fabriken vergrössern kann. Die daraus geschuldeten Zinsen vermindern den steuerpflichtigen Gewinn der Mutter in Italien und bleiben in Liechtenstein steuerfrei!

 BEISPIEL

 Eine Produktionsfirma (Waren oder Dienstleistungen) beauftragt eine englische (oder anderer Nationalität) Gesellschaft mit dem Vertrieb ihrer Produkte in Europa oder weltweit. Die Aktien der britischen Gesellschaft sind Eigentum der vorgehend gegründeten Liechtensteinischen Gesellschaft. Also die UK-Gesellschaft wurde fiduziarisch von einem Italiener-Gründer (Liechtenstein) gegründet. Deshalb ist die Anonymität der Aktionäre der UK und der FL-Gesellschaft gewährleistet, weil die Gründerin eben Liechtensteinerin, d.h. anonym ist. Die UK-Gesellschaft erhält aber die MWSt-Nr., welche europaweit Gültigkeit hat. Folge dessen muss die FL-Gesellschaft sämtliche Gewinne von der UK-Gesellschaft erhalten. Die UK-Ltd. erhält für ihre Tätigkeit maximal 5% Kommission, die restlichen 95% gehen an die FL-Holding. Solche Konstruktionen sind im voraus zu disponieren. Gleichzeitig wird ein Austausch von Informationen zwischen den EU-Ländern nicht erfolgen. Die FL-Holding kann somit frei über die Vermögenswerte verfügen. Sie kann u.U. auch Beteiligungen der ital. Produktions-Firma erwerben, der trotzdem kein "Mutter-Tochter" - Verhältnis nachgewiesen werden kann. Auch ein Darlehen an die Produktionsfirma kann gewährt werden usw