EU-Niederlassungsfreiheit

Innerhalb der EU besteht "Wahlfreiheit" in der Rechtsform. Es ist legal, wenn man die Bestimmung über die Errichtung von Gesellschaften in einem Land der Union dadurch umgeht, indem man die Gesellschaft in dem Mitgliedstaat errichtet, dessen gesellschaftsrechtliche Vorschriften die größten Freiheiten gewähren. Anschließend kann man in jedem beliebigen Mitgliedstaat der Union, auch im eigenen Land, über Zweigniederlassungen und Repräsentanzen tätig werden. Dafür ist es ausdrücklich nicht erforderlich, am "Hauptsitz" irgendeine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben. Mithin und/oder/ergänzend: Anzuwenden ist das Recht es Sitzstaates, also z.B. England, Zypern usw..

Im Rahmen von EU-Gesellschaften mithin DBA-Sachverhalte, sind die Prüfungsmöglichkeiten zur Annahme einer Scheinfirma im Sinne stark eingeschränkt. Dieses ist darin begründet, dass die EU- Niederlassungsfreiheit als übergeordnetes Rechtsgut Anwendung findet.

Vgl. hierzu auch: Prof. Dr. Thomas Reith, Internationales Steuerrecht (Verlag Vahlen), Seite 71/ 3.58-3.60 und/oder/ergänzend: Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes, Urteil vom 29.01. 1975/ BStBL 1975 II S. 553, mithin Urteil vom 29.07.76 u.a.; ergänzend auch: FG Hamburg vom 04.08.1998, IStR 1999.

Kontext: In jedem Fall findet eine pauschale Nichtanerkennung nicht statt. Entsprechend wird das Vorliegen einer Scheingesellschaft von der Rechtssprechung des BFH nur in Ausnahmefällen angenommen.

Im Rahmen der Prüfung zur Annahme einer Scheingesellschaft wird geprüft:

-Ist im mutmaßlichen Betriebsstättenland der Gesellschaft ein ordentlicher Geschäftssitz installiert? Maßgeblich sind dabei die Gesetze des Sitzstaates gemäß EU-Rechtsprechung. In allen EU-Ländern gelten mithin fast einheitliche Regelungen:

• Zustellbare Postadresse, keine C.O. Adresse, auch für Einschreiben

Achtung Billigründer: Installiert wird häufig nur ein "Briefkasten", mithin eine C.O. Adresse, bei der hunderte von Firmen registriert sind. Eine solche Adresse wird vom deutschen Finanzamt nicht anerkannt!

• telefonische Erreichbarkeit zu den normalen Geschäftszeiten, ein Anrufbeantworter ist nicht ausreichend
• postalische und telefonische Erreichbarkeit der Geschäftsführung

Achtung Billiggründer: Installiert wird häufig nur ein Anrufbeantworter. Ein Anrufbeantworter ist kein ordentlicher Geschäftssitz.

Nicht erforderlich ist ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb (voll eingerichtetes Büro und mindestens ein Mitarbeiter) und/oder aktive Tätigkeiten im Sitzstaat der Gesellschaft, vgl. Auswirkungen der EU-Niederlassungsfreiheit.

Ort der geschäftlichen Oberleitung

Ergänzend wird die steuerliche Betriebsstätte im DBA (Doppelbesteuerungsabkommen) durch den "Ort der geschäftlichen Oberleitung" definiert. Mithin muss ein im Sitzstaat der Gesellschaft steuerrechtlich Ansässiger (mindestens gewöhnlicher Aufenthalt im Sitzstaat), als Geschäftsführer/Direktor der Gesellschaft auftreten. Hier ergeben sich folgende Möglichkeiten: Sie- oder ein Beauftragter verlagern Ihren Lebensmittelpunkt in den Sitzstaat und treten als Geschäftsführung auf oder Sie stellen einen Geschäftsführer im Sitzstaat an bzw. ein Anwalt im Sitzstaat übernimmt diese Aufgabe treuhänderisch.

Bei einer Treuhand-Lösung wird im Rahmen der steuerlichen Würdigung z.B. wie folgt argumentiert: Der Deutsche im Sinne (natürliche oder juristische Person) nimmt sein verfassungsmäßiges Recht auf EU-Niederlassungsfreiheit in Anspruch und verlagert sein Unternehmen- oder Anteile - ins EU-Ausland, wobei er einen im Sitzstaat Ansässigen als Geschäftsführer anstellt. Wesentlich ist, dass der Treuhand-Vertrag nicht offenbart wird. Da im Sitzstaat der Gesellschaft ausschließlich Rechtsanwälte als Treuhänder tätig werden, ist hier keine Offenbarung zu befürchten. Der Treugeber muss für die absolute Geheimhaltung des Treuhandverhältnisses Sorge tragen.

Im Kontext dieser Diskussion ist zu beachten, dass ein Direktor einer Auslandsgesellschaft quasi keinen geschäftsführenden Einfluss hat, sofern er keine Unternehmensanteile/Shares hält. Mithin muss die sich die Fragestellung auf den Mehrheitsanteilseigner erweitern. Eine interessante Fragestellung ist in diesem Zusammenhang z.B. die Folgende: Ein Deutscher im Sinne hat beherrschenden Einfluss auf eine Auslandsgesellschaft in der EU, mithin Niedrigsteuerland (z.B. Zypern) und aktive Einkünfte im Sitzstaat. Wo werden die "Geschicke der Gesellschaft gelenkt", sofern maßgebliche Entscheidungen ausschließlich im Sitzstaat der Gesellschaft getätigt werden, wobei der deutsche Anteilseigner anwesend sein muss? Nach unserer Rechtsauffassung "im Sitzstaat". Unter dem Aspekt des Grundsatzurteils des EuGH in der Rechtsache Cadbury Schweppes kann diese Rechtsauffassung auch auf "passive Einkünfte im Sitzstaat" erweitert werden.

Betriebsstättenbegriff nach DBA

I.d.R. möchten unsere Mandanten wissen, wann eine Auslandsgesellschaft allein im Gründungsland/Ausland versteuert wird und in welchen Fällen eine Versteuerung/ Teilversteuerung in Deutschland nicht zu vermeiden ist. Hilfreich sind hier die Doppelbesteuerungsabkommen, zentral die Artikel zum Thema "Betriebsstätte". Die Definition einer Betriebsstätte im steuerrechtlichen Sinn ist in fast allen DbAs identisch:

Artikel XX
(1) Im Sinne dieses Abkommens bedeutet der Ausdruck "Betriebstätte" eine
feste Geschäftseinrichtung, in der die Tätigkeit des Unternehmens ganz oder
teilweise ausgeübt wird.
(2) Der Ausdruck "Betriebstätte" umfaßt insbesondere:
a) einen Ort der Leitung,
b) eine Zweigniederlassung,
c) eine Geschäftsstelle,
d) eine Fabrikationsstätte,
e) eine Werkstätte,
f) ein Bergwerk, einen Steinbruch oder eine andere Stätte der Ausbeutung
von Bodenschätzen,
g) eine Bauausführung oder Montage, deren Dauer zwölf Monate überschreitet.
(3) Als Betriebstätten gelten nicht:
a) Einrichtungen, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder
Auslieferung von Gütern oder Waren des Unternehmens benutzt werden;
b) Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zur
Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung unterhalten werden;
c) Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zu
dem Zweck unterhalten werden, durch ein anderes Unternehmen bearbeitet oder
verarbeitet zu werden;
d) eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck
unterhalten wird, für das Unternehmen Güter oder Waren einzukaufen oder
Informationen zu beschaffen;
e) eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck
unterhalten wird, für das Unternehmen zu werben, Informationen zu erteilen,
wissenschaftliche Forschung zu betreiben oder ähnliche Tätigkeiten auszuüben, die vorbereitender Art sind oder eine Hilfstätigkeit darstellen.
(4) Ist eine Person - mit Ausnahme eines unabhängigen Vertreters im Sinne
des Absatzes 5 - in einem Vertragstaat für ein Unternehmen des anderen
Vertragstaates tätig, so gilt eine in dem erstgenannten Staat gelegene
Betriebstätte als gegeben, wenn die Person eine Vollmacht besitzt, im Namen des
Unternehmens Verträge abzuschließen, und die Vollmacht in diesem Staat
gewöhnlich ausübt, es sei denn, daß sich ihre Tätigkeit auf den Einkauf von
Gütern oder Waren für das Unternehmen beschränkt.
(5) Ein Unternehmen eines Vertragstaates wird nicht schon deshalb so
behandelt, als habe es eine Betriebstätte in dem anderen Vertragstaat, weil es
dort seine Tätigkeit durch einen Makler, Kommissionär oder einen anderen
unabhängigen Vertreter ausübt, sofern diese Personen im Rahmen ihrer
ordentlichen Geschäftstätigkeit handeln. Allein dadurch, daß eine in einem
Vertragstaat ansässige Gesellschaft eine Gesellschaft beherrscht oder von einer
Gesellschaft beherrscht wird, die in dem anderen Vertragstaat ansässig ist oder
dort (entweder durch eine Betriebstätte oder in anderer Weise) ihre Tätigkeit
ausübt, wird eine der beiden Gesellschaften nicht zur Betriebstätte der anderen.